Entre la « shari’a » et le droit positif

Le droit positif correspond aux lois établies pas les hommes en vue d’organiser leur vie et leurs rapports sociaux au niveau individuel, collectif et international.

Si la shari’a est issue d’une source divine, le droit, lui, est issu d’une production humaine et c’est pour cette raison qu’il est appelé « droit positif ».

Naissance du droit :

Le célèbre jurisconsulte « faqih » et canoniste, le martyre ‘Abd al-Qader ‘Ouda dit : « Le droit positif nait au sein du groupe qu’il organise et régit maigre et limité en règles. Puis, il se développe en fonction du développement du groupe, ses règles s’accroissent alors, et ses théories s’affinent au fur et à mesure que les besoins du groupe se multiplient et se diversifient, et que le groupe se développe au niveau idéologique, scientifique et moral. Ainsi, à l’instar de l’enfant, le droit positif nait petit et faible, puis s’accroit au fur et à mesure jusqu’à atteindre la maturité. Ensuite, la progression de son développement, de son accroissement et de son raffinement s’accélère en fonction du développement du groupe qu’il régit, prenant ainsi une part d’élévation et de raffinement, et ralentit en fonction de la lenteur du développement et de l’évolution du groupe. Par conséquent, c’est le groupe qui crée le droit positif et le façonne de manière à répondre à ses besoins et à organiser sa vie. Il suit ainsi le groupe et son développement est en fonction du développement du groupe.

Lorsque les spécialistes du droit positif parlent de la première naissance du droit, ils disent qu’il est né avec la formation de la famille et du clan, que le terme « chef de famille » correspondait au canon de la famille et que le chef du clan était le canon du clan. Puis, le canon n’a cessé de se développer avec le groupe jusqu’à la formation de l’état. Mais les habitudes de chaque famille n’étaient pas en accord avec celles des autres familles, de même, les traditions de chaque clan n’étaient pas identiques aux traditions des autres clans. Aussi, lorsque l’état a commencé à se former, il a unifié les habitudes et les traditions pour en faire des lois qui s’imposent à tous les individus, à toutes les familles et à tous les clans au sein de l’état. Mais, les lois de chaque état n’étaient pas en accord dans la plupart des cas avec les lois des autres pays. Ce désaccord a persisté jusqu’au début de la dernière étape du développement du droit au terme du dix-huitième siècle à la lumière des théories philosophiques, scientifiques et sociales. Depuis, et jusqu’à nos jours, le droit positif s’est considérablement développé. Il est fondé désormais sur des principes inexistants au cours des époques précédentes et dont les fondements sont : la justice, l’égalité, la clémence et l’humanisme. La propagation de ces principes dans le monde a conduit à l’unification de la plupart des règles canoniques dans un grand nombre de pays. Mais, chaque pays a conservé ses lois qui se distinguent des autres lois dans beaucoup de détails et d’impondérabilités. »

Ce fut là un résumé de la naissance du droit positif, de son développement et des étapes par lesquels il est passé, qui démontre clairement qu’à sa naissance, le droit était complètement différent du droit que nous connaissons aujourd’hui, qu’il a continué de changer et de se développer jusqu’à ce qu’il nous est parvenu sous sa forme actuelle qu’il n’a atteint qu’après un long et lent développement qui a continué pendant des milliers d’années.

La naissance de la « shari’a » :

La naissance de la shari’a est toute autre. La shari’a ne fut pas un petit nombre de lois qui se multiplièrent par la suite, ni de principes éparpillés qui furent rassemblés, ni des théories qui furent raffinées. La shari’a n’est pas née, tel un enfant, au sein de la communauté musulmane et qui s’est développée par la suite en fonction du développement de la communauté. La shari’a est née complète, révélée par Dieu ; une législation parfaite, globalisante répondant à toutes les situations qui ne souffre d’aucune imperfection ou insuffisance. Dieu l’a révélée du ciel vers le cœur de Son Messager Mohammad (r) au cours d’une brève période qui n’excède pas la période nécessaire pour sa révélation ; une période qui commence par l’avènement de la prophétie du Messager de Dieu (r) et qui prend fin le jour où Dieu dit : « Aujourd’hui, J’ai parachevé pour vous votre religion, et accompli sur vous Mon bienfait, et J’agrée l’islam comme religion pour vous » (la table servie : 3).

La shari’a n’est pas adressée un une communauté plutôt qu’à une autre, à un peuple plutôt qu’à un autre, à un état plutôt qu’à un autre. Elle s’adresse à toute l’humanité, aux arabes et non-arabes, aux orientaux et aux occidentaux, en dépit de la différence de leurs origines, de leurs habitudes, traditions ou histoires. C’est la législation de toute famille, de tout clan, de toute communauté et de tout état ; c’est la législation universelle que les spécialistes du droit positif ont imaginé sans pouvoir la concrétiser.

La shari’a est parfaite et ne souffre d’aucun manquement ; elle est globalisante statuant sur toute situation. Aucune situation ne pourrait sortir de ses lois. Elle englobe tous les affaires de l’individu, des sociétés et des états. Elle organise le statut personnel, les affaires sociales et tout ce qui concerne les individus. Elle organise la gouvernance, l’administration, la politique et tout ce qui relève de la communauté. Elle organise également les relations internationales en temps de guerre et de paix.

La shari’a n’est pas une législation qui serait valable pour un temps mais pas pour un autre, pour une époque mais pas pour une autre, pour une période mais pas pour une autre ; c’est la législation de tout temps, de toute époque ; une législation qui traverse le temps jusqu’à la résurrection.

La shari’a fut élaborée de manière à ce qu’elle ne soit pas influencée par l’évolution du temps exigeant la modification de ses règles et de ses principes fondamentaux. Ses textes sont écrits d’une manière globale et souple permettant ainsi de répondre à toute situation nouvelle. De ce fait, les textes de la shari’a ne sont pas sujets au changement ni à la modification comme le sont les textes du droit positif.

La principale différence entre la shari’a et le droit positif réside dans le fait que la shari’a émane de Dieu. Il est le seul connaisseur de l’invisible et de l’inconnaissable, le seul capable de mettre à la disposition des gens des textes valables de tout temps. Quant au droit positif, il a été établi par les hommes pour répondre à leurs besoins temporaires. Or, étant donné l’incapacité des hommes à prédire l’avenir d’une manière catégorique, les textes canoniques qu’ils élaborent seront incapables de répondre à ce qu’ils n’ont pas prévu.

Les principales différences entre la shari’a et le droit positif :

Premièrement : Le droit positif est une production humaine. Quant à la shari’a, elle émane de Dieu. Chacun des deux reflète les caractéristiques de son créateur. En effet, étant donné que le droit positif est une production de l’homme, il reflète l’imperfection de l’homme et sa faiblesse. A partir de là, le droit positif est sujet au changement et à la modification, ou au développement en fonction du développement du groupe à un niveau imprévisible. Ainsi, le droit positif est toujours imparfait et ne pourrait atteindre la perfection dans la mesure où la perfection ne fait par partie des caractéristiques de son producteur.

Quant à la shari’a, son créateur est Dieu. Elle reflète l’omnipotence de son créateur ainsi que sa perfection, sa grandeur et son omniscience. Aussi, Dieu, le parfait connaisseur, l’a élaborée de manière à cerner le présent et l’avenir car sa science englobe toute chose. Dieu a interdit de changer ou de modifier sa législation : « Il n’y aura point de changement aux paroles de Dieu » (Jonas : 64) car elle n’a nullement besoin de changement ni de modification quelque soit le changement que puisse subir l’espace et le temps et quelque soit le développement de l’homme.

Deuxièmement : Le droit positif est un ensemble de lois temporaires que le groupe élabore en vue d’organiser ses affaires et répondre à ses besoins. Par conséquent, c’est un ensemble de lois en retard par rapport au groupe ou au même niveau du groupe aujourd’hui et en retard le lendemain, car les lois ne changent pas à la vitesse à laquelle se développe le groupe. Il s’agit donc de lois temporaires qui correspondent à l’état temporaire du groupe et qui exigent un changement à chaque fois que l’état du groupe change.

Quant à la shari’a, elle est constituée de lois que Dieu a élaboré pour qu’elles soient éternelles, en vue de l’organisation des affaires du groupe. Ainsi, le point commun entre la shari’a et le droit positif réside dans le fait que chacun a été élaboré pour organiser le groupe. Mais, la shari’a se distingue du droit positif dans la mesure où ses lois sont éternelles non-sujettes au changement ni à la modification. Ce trait distinctif qui caractérise la shari’a exige d’un point de vue logique deux choses :

La première : Les règles de la législation musulmane et ses textes doivent être d’une souplesse et d’une généralité qui permet d’englober tous les besoins du groupe en dépit de l’évolution du temps et le développement du groupe, et en dépit de la multiplication et la diversité des besoins.

La deuxième : Les règles de la législation musulmane et ses textes doivent être d’une telle hauteur et sublimité qu’elles ne sauraient être en retard par rapport au niveau du groupe.

Troisièmement : C’est le groupe qui élabore la loi et qui l’imprègne de ses habitudes et de son histoire. En principe, la loi est faite pour simplement organiser le groupe et non pour orienter le groupe. De ce fait, la loi est toujours en retard par rapport au groupe et son évolution est en fonction de l’évolution du groupe. Ainsi, la loi est la création du groupe, mais le groupe n’est pas la création de la loi.

Si tel était initialement le principe de la loi, ce principe s’est vu modifié le siècle dernier, plus précisément après la première guerre mondiale, dans la mesure où les états appelant à de nouveaux systèmes et idéologies ont commencé à utiliser les lois pour orienter les peuples et pour réaliser des intérêts bien précis. Les premiers états à avoir pris cette direction furent la Russie et la Turquie d’Atatürk, puis leur succédèrent l’Italie fasciste et l’Allemagne Nazie, ensuite les autres états empruntèrent cette voie. Aujourd’hui, le but de la loi est non seulement l’organisation de la société, mais aussi son orientation vers des directions que les détenteurs du pouvoir jugent les plus adéquates pour la société.

Quant à la « shari’a », elle n’est pas une création du groupe, ni une conséquence de son évolution comme ceci est le cas du droit positif. Elle est instaurée par Dieu.

Et si la « shari’a » n’est pas créée par le groupe, le groupe lui-même est une création de la shari’a. En effet, le principe est que la « shari’a », contrairement au but initial du droit positif, n’est pas seulement instaurée pour organiser le groupe, mais vise avant tout la création d’individus vertueux et d’une société vertueuse, et l’établissement de l’état exemplaire et du monde exemplaire.

Moncef Zenati, d’après « madkhal lidirasat ash-shari’a al-islamiyya » (introduction à l’étude de la législation musulmane) de cheikh Dr. Youssef al-Qaradawi